优化营商环境与专利权之反向保护

文/ 雷雅景  河南国基（北京）律师事务所

内容提要：专利权保护天然得与优化营商环境密切相关，然而我国目前有效专利数量庞大，除去正常专利，还包含大量策略性专利和问题专利，庞大的专利数量会催生专利丛林现象过早出现，问题专利则会产生对有限司法资源、专利审查资源等社会公共资源的空耗，从而损害对正常专利的有效保护，不利于营商环境的优化。本文结合问题专利授权、确权、维权过程中存在的实践问题，在维持现有法制大框架前提下，提出缓解专利丛林法则危害、限制并打击问题专利的几点建议，从而实现对正常专利的反向保护，优化营商环境。

关键词：营商环境 专利丛林 专利诉讼 专利无效

一、优化营商环境与专利权反向保护的关系

优化营商环境是指改善企业在市场准入、生产经营等环节的制度环境，以降低企业的制度性交易成本[1]，强调的是公权力层面的作为，通说认为专利权是私权，二者之间会有什么关系呢？

有研究者通过在“立法或者政策目的契合性”、“基本功能指向趋同性”、“内容交融性”三个方面进行学理分析，得出知识产权法治与优化营商环境之间存在“亲缘关系 ”的结论[2]。其中“立法或者政策目的契合性”，是指现行立法或政策对知识产权保护和优化营商环境规定了相同或相似的宗旨，即为了提升我国经济竞争力、推动高质量发展。从这点来说，与专利法鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展的立法目的确实是高度趋同。

观察市场现象，从华为、中兴、腾讯、联想、小米等企业通过一二十年、二三十年的专利布局带来的市场地位可知，作为知识产权重要组成部分的专利权，正是科技创新体制的产物，是提升我国国际竞争力的先头兵，专利数量和专利质量不仅代表一家企业的创新能力，也为企业在行业竞争中立于不败之地提供强力支撑。因此，建立适合市场发展环境的专利权保护制度更有利于激活市场主体的创新意识和创新能力，反过来促进营商环境的优化。

就专利权属性来说，其属于法定权利，又属于民事权利，因而同时具有公权和私权的属性。专利权是一国专利制度在专利申请人与社会公众利益之间极力寻求平衡的结果，这点在英、美、德、日、欧等发达国家数百年的专利制度变化发展历程中表现得非常明显，他们在国家发展的某个特定时点，往往通过调整专利制度或者更加保护专利权人利益，或者限制专利权人利益扩张，来实现经济的协调发展。本文所述专利权之反向保护，指的就是对专利权人利益的限制，或者说是对社会公众利益的保护，当然，我们限制的是本不应当受到专利法保护的那部分问题专利。我国建立专利制度比较晚，在某些问题已初现端倪的情况下，应以发达国家专利制度发展历史为鉴，用好专利制度这个杠杆。

二、专利权反向保护的提出

（一）我国已累积大量专利，专利丛林法则的不良危害将会随之发生。

截至2020年底，我国已授权并维持有效的发明专利305.8万件、实用新型专利694.8万件、外观设计专利218.7万件[3]，合计1219.3万件，仅2020年，国家知识产权局就审结三种专利申请452万余件，世界知识产权组织发布的《2020年全球创新指数报告》中，中国排名第14位，随着我国专利数量的大量累积，专利丛林现象逐渐出现，如不及时通过公权力进行干预，发达国家曾因专利丛林法则遭受的危害将同样会在我国上演。

被视为最具权威的专利丛林的概念出自美国经济学者卡尔·夏皮罗（Carl Shapiro），是指“相互交织在一起的专利权组成绸密网络，一个公司必须披荆斩棘穿过这个网络才能把新技术商业化”[4]。有研究者认为专利丛林法则的危害主要表现在专利敲竹杠、专利反向劫持、专利许可叠加、专利诉讼增多几个方面。这些危害一旦发生，将会阻滞我国整体经济发展。

（二）对问题专利的专利权保护将影响对正常专利的专利权保护。

除去专利丛林法则导致一些策略性专利无法进行商业化实施，成为睡眠专利的常见情形，在我国还存在一部分问题专利，这些问题专利的存在一部分属于我国此前一轮专利激励政策的副产品，这类专利的存在只是为了套取国家补贴、享受政策优惠，大部分本身不具创新性，也不具有可实施性；还有一部分是个别专利申请人及专利代理机构合力，利用专利审查制度的漏洞恶意申请并获得授权的专利。因为世界上任何国家的专利审查机关进行审查时都不可能掌握一切现有技术和现有设计，所以无法完全避免不当授权，特别是我国对实用新型专利和外观设计专利只进行形式审查，不进行实质审查，发生不当授权的可能性较大。

对于上述问题专利的专利权人，一旦去维权必然引发一系列的社会资源浪费。因为问题专利的技术方案或设计方案要么是申请人与其同行早已普遍实施，要么是申请人自己在先公开，原本大家都可以自由实施，但申请人将其申请并获得专利权后，在法律上就获得了垄断权，发生专利维权时，被控侵权人要么无奈与专利权人和解，要么被法院判决赔偿，心有不甘或者掌握证据的被控侵权人会提起专利无效，结果就是这类问题专利历经司法部门、行政部门审查，最后被判定无效，双方纠纷才作罢。当然也有专利无效不成功的，那就是另外一轮又一轮的侵权诉讼与专利无效。这类问题专利看似是在法律框架下合法行使专利权，但结果却是损害他人合法利益，占用有限司法资源和专利审查资源，势必影响对正常专利的有效保护，阻滞我国经济健康发展。

三、专利权反向保护的必要性

（一）专利丛林的存在，导致商业化资本取得专利许可的交易成本加大，在核心专利的周围聚集许多改进专利，投资人需要取得诸多专利许可才能实施，加大谈判成本[5]。

（二）专利权侵权诉讼日益增多，其中的问题专利无疑给有限的司法资源增加沉重负担，影响对正常专利的有效保护。

随着2008年《国家知识产权战略纲要》的收官，我国有效专利数量已达1219.3万件，步入知识产权大国行列，2021年，新一轮的知识产权强国战略提上日程，在法制层面，新修改的专利法更加注重对专利权人合法权益的保护，建立了专利侵权惩罚性赔偿制度，同时提高了法定赔偿额上限和下限，兑现《中美经济贸易协议》内容，与国际接轨，还有其他多项扩大专利权保护的措施。

上述一系列专利权保护的利好政策，在很大程度上会激发更多的专利权人出于不同需求进行维权，启动司法程序，如表1[6]所示，自2012年开始，法院审结的专利侵权纠纷案件数量开始逐年攀升，尤其是外观设计专利，接近直线上升，这些数据当中，问题专利的贡献不在少数，其中一部分是早已公开不符合新颖性的方案或设计，申请人利用专利审查人员无法检索到使用公开数据的漏洞恶意申请而获得的专利权；一部分是基于策略需要将现有方案略微修改替换的不具有创造性的技术或设计进行申请获得的无价值专利。以上专利发起专利侵权诉讼，涉案专利极易被无效，势必造成司法资源浪费。 

从一个实用新型专利批量维权的案例可以较为直观看到这类专利维权产生的后果。2016-2018年，南阳艾草企业被专利权人王某某大面积起诉侵害其实用新型专利权，有的被告抱着息事宁人的态度赔钱和解，有的被法院判决赔偿并进入执行，仅2017年，王某某从南阳艾草企业索赔超过1000万元。涉案专利同类产品其实早就存在，一直是互相借鉴、演变。随后，一位被告找到了涉案专利申请日之前电商平台上销售同类产品的电子交易快照，依据该使用公开的关键证据提起专利无效，2019年，涉案专利被宣告专利权全部无效，并被专利行政一审、二审维持该无效决定，该案风波至此结束。而那些已经支付赔偿款的被告是无权索回赔偿款的，实务中这类案例并不少见，多发生于外观设计专利和实用新型专利，尤其是外观设计专利。

由上可知，问题专利发起专利侵权诉讼，尤其是批量维权时，危害极大，需要对其进行限制和打击。

（三）专利复审、无效案件数量逐年增加（见表2、表3[7]），全国唯一的专利复审和无效审理部门审案负担逐步加重。专利无效在不同国家的启动程序有所不同，但其功能在学界与实务界基本一致认为，专利无效是对授权专利的二次纠错，是发现和纠正专利授权过程中的错误，对不符合授权条件的专利收回其垄断权，以提高授权专利质量，释放社会公众利益空间。

1988年11月30日，专利复审委员会[8]对申请号为85204439，名称为“一种促进青春期身材长高的健美器”的实用新型专利的无效审查决定显示，在该案的无效审查过程中，合议组认为请求人提出的两个无效理由证据不充分，依职权补充检索对比文件，全面审理后以其他无效理由作出了无效决定。[9]

以现在的专利无效案件数量及发展趋势，专利复审和无效审理部门不可能像三十多年前那样依职权变更请求人的无效理由全面审查，根据现行有效的《专利审查指南》的规定，无效审查范围是“在无效宣告程序中，专利复审委员会通常仅针对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查，不承担全面审查专利有效性的义务。”[10]专利复审和无效审理部作为我国唯一有能力有资质审理专利无效案件的部门，在保证审案质量的同时试图兼顾效率，压缩审查周期，但随着无效案件数量的增多，质量与效率难免会失衡。如何减缓案件增长速度，尤其是减少针对同一专利，不同请求人、不同时期提起专利无效的数量显得非常必要。

作者认为专利无效实务中的几个问题会无形中会增加专利无效案件的数量：

1、请求人证据提交及使用的规定过于严苛。《专利审查指南》规定请求人自无效宣告请求之日起超过一个月补充的证据，原则上均不予考虑，而无效案件口头审理时间往往在无效宣告请求日后几个月进行，那么请求人在此期间内超过一个月发现了更直接更有力的证据也是不能在本案中使用的，只能等待本次审理作出专利权被维持的决定后再提一次专利无效，或者撤回本次另提一次。而且证据的使用为一案一议，即便是针对一项专利权的多个无效宣告案件，合并审理时证据也不得相互组合使用。

2、当事人处置原则把握得过宽。《专利审查指南》规定当事人有权自行与对方和解。在实务当中会存在这种情况，专利权人提起专利侵权诉讼后，被告作为请求人提起专利无效，当专利权人发现请求人提交的无效证据明显对自己不利时，会寻求与请求人和解。专利侵权诉讼中原告撤诉无可厚非，但是专利无效中，请求人的撤回申请是否应当被准许，请求人能否代表其他后续被告或潜在被告的利益，决定涉案专利权继续有效呢？尤其对于那些关键证据只掌握在个别人手中，检索无效证据极其不易的案件。依照目前的当事人处置原则，本次案件双方当事人纠纷结束后，专利权人后续的系列维权行为会引发新一轮或多轮的专利无效，这在实践中并不少见。     

（四）专利侵权诉讼与专利无效衔接不畅。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第四条第二款规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。根据《民事诉讼法》的规定，答辩期只有十五天，对于外观类专利侵权案件法院往往遵循快审快结的工作方针，原告立案后法院很快就会把起诉状副本、举证通知书、答辩通知书、开庭传票等一起邮寄给被告，开庭时间往往刚好卡到十五天。这种时间结点对被告非常不利，原告是有备而来，被告是突然被袭击，对较大型的企业或者经营地址有变更或者邮路不畅的被告来说，在收到上述材料并意识到需要去法院应诉时往往已经几天过去了，等找到专业律师确定应诉时基本就剩一周时间了，这么有限的时间内被告需要寻找无效证据（确定是否）提起专利无效，还要应对专利侵权诉讼，往往容易顾此失彼，因为准备不够充分证据不齐全导致开庭效果不理想，需要庭后多次与承办法官沟通甚至补充证据，导致案件迁延时日，反而与快审快结方针相悖。

四、专利权反向保护的建议

针对专利丛林法则的危害有不少研究者提出了解决机制，一是利用价格机制调高专利申请费及专利年费来减少一部分策略性专利申请行为，减少低质量专利数量。二是利用交易机制，通过市场机制实现专利转让或者专利许可，将专利流向能够创造更多专利价值的用户。[11]以上两种机制是否适用当下中国专利环境，本文不做讨论。

至于保障今后授权专利的质量，我国在法制及政策层面已经相继出台了一系列有力措施，相信会引导各市场主体朝着良性健康的创新之路迈进。

本文主要针对问题专利的破解提出一些建议，希望在不改变目前专利制度大框架及司法环境的前提下，从问题专利的产生到问题专利的实施，通过一些微调措施节约社会资源，提高司法及行政审查质量和效率，进而反向保护正常专利。

（一）规范并提高专利代理机构及专利代理师的职业操守。专利代理机构内部应当加强管理和考核，要求专利代理师在初次接触客户时，首先了解相关技术或设计是否存在已经网站宣传、论文发表、展会展览、产品销售等公开行为，对于明显丧失新颖性的要拒绝代理，从根源上杜绝问题专利的产生。

（二）恢复专利授权后的异议程序。1992年修正的专利法第四十一条规定“自专利局公告授予专利权之日起六个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利局撤销该专利权。”在2000年修改专利法时删除了该条，然而当下的市场主体对专利价值的认知已今非昔比，对竞争对手专利的监控也成为日常经营的重要组成部分，因为竞争对手多一件专利，就意味着自己少一分自由竞争空间。授权后的异议程序可以以更低的成本拦截掉一部分问题专利进入市场。

（三）优化专利侵权诉讼与专利无效的衔接。关于两者程序的衔接，现有研究者在参考国外经验的基础上提出了很多不错的建议，这里主要提出两点：

1、修改司法解释。十五天的固定答辩期是规定在《民事诉讼法》中的，为了保持法律的稳定性，不适宜修改，因举证期是可变期限，建议修改《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第四条第二款为“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在举证期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”司法过程中可以针对不同类型的专利侵权诉讼，比照普通民商事案件分配更长的举证期，以便被告有相对充分的时间同时准备无效宣告请求和侵权诉讼应对，即便被告不提起无效宣告请求，也有相对充足时间寻找现有技术或现有设计证据，便于法院提高审案质量和效率。

2、增加其他无效抗辩事由。2008年修改的专利法将现有技术抗辩和现有设计抗辩这一专利无效理由规定为被控侵权人主张不侵权抗辩的法定事由，是为了防止恶意利用现有技术和现有设计申请专利，阻碍现有技术实施，帮助现有技术/现有设计实施人及时从专利侵权纠纷中摆脱出来。随着我国知识产权法院的建立、技术调查官的介入、管辖法院的调整，法院审理专利侵权案件的专业能力都有了很大提升，对于专利无效事由中技术性不那么强的条款也具备了审判能力，适时将专利无效事由中的部分条款扩充为专利侵权诉讼中不侵权抗辩的事由，有利于早日定纷止争。

下面这个案例就是司法审判大胆运用专利审查规则的典范。2021年7月26日，“最高人民法院知识产权法庭”微信公众号发布了一篇名为“发明专利申请被驳回后就同一技术方案同日申请的实用新型专利权的保护”的典型案例摘要，介绍了最高人民法院知识产权法庭审理的（2020）最高法知民终699号[12]案件，该案裁判要旨为：“当事人就同一技术方案同日申请发明专利和实用新型专利，发明专利申请因不具备新颖性或者基于相同技术领域的一篇对比文件被认定不具备创造性而未获授权且其法律状态已经确定，当事人另行依据授权的实用新型专利请求侵权损害救济的，人民法院不予支持。”最高人民法院二审认为，专利权受到法律保护的前提是专利权合法有效且权利相对稳定，对于明显或者有极大可能不符合专利法规定的授权确权条件的技术方案，且被诉侵权人也明确据此抗辩被诉行为不构成侵权或不应承担侵权责任的，如果仍然支持其禁止他人实施，则显失公平且有悖专利法的立法目的。[13]该案如果机械运用现有法律判定被诉侵权人侵权并承担侵权责任，貌似没有问题，而且实践中也有很多这种情况，但是结合专利制度，究其本质，就会发现这种判定会带来严重的自相矛盾。

3、专利无效程序中从严把握当事人的处置原则。专利复审和无效审理部门的职能是对授权专利的二次纠错，在案件数量日益增多的情况下，兼顾效率起见，依职权审查的内容会受到很大限制，那么在请求人已经提交有效证据后，请求人又与专利权人达成和解而撤回的，尤其是在双方就涉案专利之间存在侵权纠纷的情况下，专利复审和无效审理部门应当审查请求人提交的证据，如果能够明显判定涉案专利无效的，应当作出专利权全部或部分无效的决定。为什么呢？

因为从社会整体运行效率来看，请求人在提出专利无效时大多是付出很多时间和精力寻找证据的，如果允许其对本案撤回，这些努力找到的无效证据又将被掩盖起来，后续再有其他人对涉案专利提起无效时，还需要重新检索查找证据，但也未必能找到那个被掩盖的在先使用公开证据，因为在先使用证据往往只掌握在个别人手中，其他人很难通过现有检索途径找到。比照刑事自诉案件，法律规定告诉才处理的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。对于专利无效案件的当事人，要限制其对案件的处置权利，因为专利权是一种排他性的独占权，站在专利权人对立面的是社会公众利益。即便允许当事人处置，撤回本案，对其提交的证据也应属于被查阅和复制的范围，如果专利权人又向他人发起侵权诉讼，被告至少可以申请查阅该证据，以直接用于侵权诉讼或专利无效，节约社会资源。而现有审查指南的规定排除了非案件当事人对主动撤回的无效案卷的查阅和复制权。

五、结语

基于前一轮专利政策的鼓励，我国已积累了体量庞大的专利群，这些专利除去符合专利法立法目的的部分，还包含大量问题专利和策略性专利，体量庞大的专利群必然发生专利丛林现象，而问题专利的实施也必然损害社会公共利益，造成大量社会资源浪费，影响对正常专利的保护，不利于优化营商环境。虽然新一轮的专利政策有利于高价值专利的产出，但这些政策对于已经授权的问题专利无能为力，本文结合实践，提出了几点建议，以期通过对问题专利的限制实现对正常专利的反向保护，优化营商环境。

注释

[1] 李雨峰 陈伟：《优化营商环境下政府在知识产权保护中的职能》，载《知识产权》2020年第7期。

[2] 戚建刚：《优化营商环境与知识产权保护法研究》，载《理论探索》2021年底2期。

[3] 参见国家知识产权局战略规划司，《知识产权统计简报》，2021年1月27日。

[4] 转引自Carl Shapiro., Navigating the Patent Thicket：Cross Licenses, Patent Pools，and Standard—setting，in l Innovation Policy and the Economy I 19，120（Adam Jaffe eds．，2001）

[5] 和育东：《“专利丛林”问题与美国专利政策的转折》，《知识产权》，2008年第1期第92页。

[6] 由作者根据中国裁判文书网公开的历年已审结的案由为专利侵权纠纷的判决书、裁定书、调解书三类文书的数据制作，数据包含一审、二审，不包含执行及管辖等裁定和其他通知文书。

[7] 数据来自国家知识产权局2021年复审和无效审理部宣传册。

[8] 本文在不同语境有时会沿用旧制使用专利复审委员会的称谓，有时会使用改制后最新的称谓专利复审和无效审理部，均指代我国具有复审和无效审理职能的专利行政部门。

[9] 参见张遵逵：《为什么宣告“人体增高器”专利无效》，载《知识产权》1989年第1期。

[10] 参见《专利审查指南》（2017修正版）第四部分第三章第4.1节。

[11] 袁晓东 侯帆：《专利丛林：内涵、测量与解决机制》，载《知识产权》2019年底6期。

[12] 作者尚未在中国裁判文书网找到该判决书。

[13] 参见“最高人民法院知识产权法庭”微信公众号于2021年7月26日发布的典型案例摘要。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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